Ochrona jednostki przed „ustawowym bezprawiem” może być realizowana nie tylko przez kontrolę abstrakcyjną. Trwający spór wokół Trybunału Konstytucyjnego jest przedstawiany i postrzegany na płaszczyźnie prawnej (kto łamie Konstytucję, a kto jej przestrzega) oraz moralnej (jakie głębsze racje i motywacje powodują zachowaniami stron sporu).
Jest to optyka uniemożliwiająca jakiekolwiek wyjście z sytuacji, ponieważ sugeruje ona rozwiązanie binarne – przypisanie wymienionych racji tej czy owej ze stron, przy czym opinia społeczna jest co do tego przypisania podzielona. Owa polaryzacja napędza skrajne narracje stron sporu. Dodatkowo, ponieważ o tym, co jest zgodne z Konstytucją, a co nie, decyduje Trybunał, staje się on choćby mimowolnie stroną sporu, przynajmniej w oczach dużej części opinii publicznej. W konsekwencji żadna ze stron nie może zrobić ustępstwa, gdyż oznaczałoby to przyznanie się do łamania Konstytucji. Spór wpada zatem w logikę błędnego koła z udziałem trzech nieprzejednanych (niezdolnych do kompromisu) uczestników: zdeterminowanej większości, totalnej opozycji oraz pryncypialnego Trybunału.
Optyka ta jest nie tylko bezproduktywna, ale również fałszywa, ponieważ w istocie jest to spór o to, w jakim zakresie TK może blokować rozstrzygnięcia ustawodawcze Sejmu. Partia rządząca chce ograniczenia lub wręcz likwidacji tej możliwości w celu zwiększenia swojej swobody w prowadzeniu polityki publicznej. Opozycja chce jej utrzymania, aby mitygować przewagę partii rządzącej i zachować szansę na realizację choćby części swojej agendy politycznej.
Obydwie strony działają jednak w zasadniczym błędzie poznawczym, a mianowicie utożsamiają istotę działania sądu konstytucyjnego ze swoistym narzędziem weta znajdującym się w rękach opozycji. Przekonanie to wynika z faktu, że przez ostatnie 17 lat Trybunał Konstytucyjny w pewnym sensie tak właśnie był wykorzystywany. Jest to jednak przekonanie fałszywe.
Celem istnienia sądu konstytucyjnego w państwie prawa jest zapewnienie mechanizmu ochrony przed „ustawowym bezprawiem”, czyli sytuacją, w której władza ustawodawcza uchwala normy naruszające podstawowe prawa jednostki. W Polsce ta funkcja sądu konstytucyjnego realizowana była przede wszystkim poprzez mechanizm kontroli abstrakcyjnej, polegającej na zestawieniu kwestionowanej normy in abstracto (bez odniesienia do jakiejkolwiek konkretnej sytuacji konkretnego człowieka) z normą konstytucyjną.
Jednocześnie, polski model kontroli abstrakcyjnej nie zna ograniczeń typowych dla państw zachodnich. Po pierwsze, krąg podmiotów legitymowanych do złożenia wniosku o kontrolę abstrakcyjną jest niezwykle szeroki, co prowadzi do częstego składania wniosków motywowanych politycznie. W Niemczech i w Austrii posłowie mogą zainicjować kontrolę w tym trybie tylko jeśli reprezentują odpowiednio 1/4 i 1/3 izby niższej parlamentu.
Po drugie, brak w Polsce jakichkolwiek ograniczeń czasowych co do zaskarżenia ustawy. We Francji wniosek o kontrolę abstrakcyjną można złożyć tylko prewencyjnie w trakcie trwania procesu legislacyjnego, natomiast Austria, Niemcy, Włochy czy Hiszpania ustalają stosunkowo krótki termin, w którym zainicjowana może być kontrola abstrakcyjna ustawy.
Po trzecie, brak u nas limitów zakresowych, ograniczających badanie zgodności przepisu tylko z wybranymi normami Konstytucji (przede wszystkim tymi, z których wynikają konkretne prawa jednostki). W Hiszpanii ograniczenie takie realizowane jest przez zawężenie podstawy zaskarżenia do niezgodności z tzw. katalogiem praw kardynalnych;
Po czwarte wreszcie, praktyka TK doprowadziła do wydawania orzeczeń „zakresowych” lub „interpretacyjnych”, w których Trybunał uznawał daną normę za konstytucyjną warunkowo, o ile będzie ona interpretowana w określony sposób, co stanowiło pewną ingerencję w działalność prawodawczą Sejmu.
Takie ukształtowanie kontroli abstrakcyjnej rzeczywiście doprowadziło do sytuacji, w której Trybunał stawał się niekiedy de facto trzecią izbą parlamentu. Nie jest to jednak jedyny możliwy sposób działania sądu konstytucyjnego.
Ochrona jednostki przed „ustawowym bezprawiem” może być bowiem realizowana nie tylko przez kontrolę abstrakcyjną. Pewne zawężenie – w duchu europejskich standardów – zakresu kontroli abstrakcyjnej może zostać zrównoważone przez usprawnienia w zakresie kontroli konkretnej. Ta ostatnia prowadzi do wyeliminowania bądź odmowy zastosowania normy prawnej w związku z konkretnym postępowaniem. Nota bene w niektórych państwach – przykładowo USA, Włoszech czy krajach skandynawskich – kontrola abstrakcyjna jest bądź to w ogóle nieznana, bądź ma znaczenie jedynie w specyficznych konstelacjach wynikających z federalnej struktury państwa.
Nie postulujemy całkowitego wyeliminowania kontroli abstrakcyjnej, dostrzegając jej istotne atuty. Zwracamy jedynie uwagę, że właściwie skonstruowane i stosowane mechanizmy kontroli konkretnej mogą gwarantować wysoki standard praworządności, nawet przy jednoczesnym ograniczeniu zakresu kontroli abstrakcyjnej. Oczywiście końcowym skutkiem kontroli konstytucyjności w modelu konkretnym również może być eliminacja z obrotu normy prawnej uznanej za niekonstytucyjną. Jest to nieodłączny element gwarancyjnej funkcji sądu konstytucyjnego, jednak naraża go w mniejszym stopniu na upolitycznienie.
Możliwy jest zatem model sądownictwa konstytucyjnego, skutecznie chroniącego prawa obywateli, a jednocześnie nie blokującego ustawodawcy w sposób niebezpiecznie zbliżający go do władzy politycznej. Tak rząd, jak i opozycja, wydają się jednak nieświadome tej możliwości, stawiając obywateli przed wyborem: albo ochrona praw jednostki i połączona z nią perspektywa paraliżowania działań Sejmu, albo „dobra zmiana” i brak ochrony jednostki w ogóle.
Szansa na kompromis w sprawie Trybunału Konstytucyjnego istnieje, o ile obie strony uświadomią sobie, że ich radykalizm wynika z fałszywego utożsamienia podstawowej funkcji TK z „prawem weta” i o ile obie strony zgodzą się na następujące minimum warunków merytorycznych. Z jednej strony: na ograniczenie TK w roli „trzeciej izby” i tym samym pozostawienie Sejmowi większej swobody w stanowieniu prawa. Z drugiej strony: na wzmocnienie kontroli konkretnej z jednoznacznym pozostawieniem Trybunałowi prawa do eliminacji normy prawnej z obrotu w tym trybie; może to obejmować także wzmocnienie roli Rzecznika Praw Obywatelskich w zakresie kontroli konkretnej.
Powyższe warunki powinny zostać uzupełnione o rewizję sposobu wyboru sędziów Trybunału, z uwzględnieniem zarówno doświadczeń ostatniego kryzysu, jak i rekomendacji Komisji Weneckiej oraz wyników badań porównawczych.
Projekt założeń, na których mogłaby opierać się nowa pozycja ustrojowa Trybunału Konstytucyjnego jest przedmiotem prac prowadzonych przez Instytut Allerhanda, zainicjowanych w oparciu o formułę autorstwa niżej podpisanego i dr. Arkadiusza Radwana. Założenia te mogłyby stać się punktem wyjścia do osiągnięcia kompromisu politycznego. Oferta ta zwrócona jest ku przyszłości. Retrospektywa, tj. sposób dojścia do obecnego punktu w kryzysie konstytucyjnym, może podlegać – o czym była mowa na wstępie – ocenom prawnym i ocenom moralnym. Rozstrzyganie o tych racjach (prawnej i moralnej) nie ma jednak obecnie szans wpłynięcia na realne rozwiązanie istniejącego konfliktu. Spór ma bowiem nade wszystko charakter polityczny i jest napędzany interesami uczestniczących w nim stron, prawo zaś oraz wartości są jedynie narzędziami w tym sporze. Z tego też powodu prezentowana koncepcja, przechodząc ponad racją prawną czy racją moralną, obiera sobie za azymut polską rację stanu.
