Uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa powinno być uzasadnione. Za praktyki naganne uznać należy zastrzeganie informacji tylko w celu utrudnienia dostępu do oferty innym wykonawcom, w tym uniemożliwienie weryfikacji prawdziwości podanych danych.
Objęcie informacji tajemnicą powinno mieć na celu ochronę informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych mających wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, przy czym wykonawca powinien podjąć niezbędne działania (nie tylko samo zastrzeżenie informacji w ofercie i wniosku), które mają na celu zachowanie ich w poufności. W szczególności wykonawca powinien konsekwentnie chronić swoje informacje wobec innych wykonawców i osób postronnych i oczywiście domagać się tego od podmiotów zamawiających. Zastrzeżenie nie dotyczy natomiast podmiotu zamawiającego, organów kontrolnych, Krajowej Izby Odwoławczej i sądu.
Regulacje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ciągle obowiązują. Wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przyjętą praktyką jest zawarcie uzasadnienia we wniosku o dopuszczenie do udziału lub w ofercie. Może nastąpić to także poprzez załączenie stosownego pisma wyjaśniającego. Przyczyny, dla których wykonawca zachowuje informacje w poufności, mogą być następujące:
- autorskie rozwiązania;
- indywidualne koncepcje i opracowania;
- metodyka realizacji przedmiotu zamówienia (np. stanowiąca kryterium oceny ofert),
umowy wiążące wykonawcę z poszczególnymi kontrahentami, zobowiązujące go do przestrzegania warunków zobowiązania o poufności; - informacje dotyczące realizowanych przedsięwzięć, w tym w szczególności informacje dotyczące skali przedsięwzięcia, zakresu, wartości oraz terminu obowiązywania umów, które mają charakter poufny i stanowią przejaw działalności handlowej wykonawcy, jego powiązań organizacyjnych, ustalonej strategii współpracy gospodarczej i jako zbiór
- informacji przedstawiony zamawiającemu nie były nigdy wcześniej prezentowane oraz nie są dostępne dla osób postronnych;
- rzadkie kompetencje i doświadczenie osób wykazanych w ramach warunku dysponowania potencjałem kadrowym;
- wykazane osoby są kluczowe dla organizacji, z punktu widzenia projektów specjalistycznych, jak również dla samego przedmiotu zamówienia, w konsekwencji wykonawca chroni ich dane osobowe przed ujawnieniem w celu zapobiegania czynom nieuczciwej konkurencji, w tym rywalizacji konkurencyjnej poprzez przejęcie („podkupienie”) personelu wykonawcy;
- informacje dotyczące przebiegu dotychczasowej działalności przedsiębiorcy oraz firm z nim współpracujących, a w konsekwencji umożliwiające prześledzenie kontaktów biznesowych;
- gdy ujawnienie informacji umożliwi prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy i ustalenie, jakie i na czyją rzecz zamówienia były realizowane;
- know-how decydujące o pozycji wykonawcy na rynku, którego ujawnienie może wpłynąć na obniżenie pozycji handlowej wykonawcy na rynku;
- ujawnienie stosowanych przez firmę technologii wraz z podaniem rozbicia kosztowego mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której firmy konkurencyjne mogłyby zacząć stosować, rozwijać lub wdrożyć stosowane przez wykonawcę rozwiązania, nie ponosząc na ten cel nakładów finansowych, przez co mogłyby stać się bardziej konkurencyjne w stosunku do wykonawcy i w efekcie zagrozić jego pozycji rynkowej;
- strategia działalności operacyjnej, polityka cenowa, stosowana marża, przedmiot współpracy handlowej i wspólne z innymi partnerami gospodarczymi prowadzenie przedsięwzięć, w tym polegających na współdziałaniu przy wykonywaniu zamówień publicznych, zasady współpracy z klientami sektora prywatnego, podwykonawcami, usługodawcami, polityka wynagrodzeń i kształtowanie zasad zatrudniania personelu (w szczególności przy zastrzeżeniu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny).
Niezalecaną praktyką jest przy tym automatyczne odtajnianie informacji zastrzeżonych jako tajemnica tylko z powodu braku stosownego wyjaśnienia wykonawcy. W takim przypadku zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest natomiast odrzucanie oferty wykonawcy z uwagi na brak wykazania zasadności zastrzeżenia.
___
Agata Hryc-Ląd – ekspert PortalZP.pl
